即使未造成实际损失，也可能构成虚假宣传的不正当竞争行为

南京德尔森电气有限公司与美弗勒智能设备有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

再审：中华人民共和国最高人民法院（2022）最高法民再1号

一、裁判要旨：

本案中，南京德尔森电气有限公司（以下简称德尔森公司）主张美弗勒智能设备有限公司（以下简称美弗勒公司）将德尔森公司的8个工程图片中的德尔森公司商标换成美弗勒公司的商标，将工程图片当作自己的工程成功案例，印制在产品宣传册上进行宣传，足以使消费者误认为此8个工程案例系由美弗勒公司所承建，欺骗、误导了消费者，由此易使美弗勒公司获取市场竞争优势和市场交易机会，损害与其作为同业竞争关系的德尔森公司的利益，扰乱了市场竞争秩序。

一审法院认为，美弗勒公司制作的宣传册首页左上角载明“Powerfiller”，右下角载明“美弗勒智能设备有限公司”。该标识与德尔森公司“DERSON”标识在拼写上具有明显差别，一般不会引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系，美弗勒公司的行为不属于虚假宣传。

二审法院则采取了学理上的“四要件”说进行裁判。在该认定标准下，虚假宣传必须由四个构成要件组成，即加害行为、损害结果、因果关系以及主观过错。二审法院认为，需要考虑虚假宣传行为是否对消费者造成了损害结果。在德尔森公司未举证证明美弗勒公司的宣传内容足以造成相关公众误解并对其造成直接损害后果的情况下，德尔森公司关于美弗勒公司进行的宣传系虚假宣传并构成不正当竞争的主张不能成立。

再审法院采用了“二要件”说进行裁判。在该认定标准下，只要存在“虚假宣传行为”和“引人误解后果”两个要件，即可以被认定为虚假宣传。再审法院基于相同的事实，认定美弗勒公司构成虚假宣传的不正当竞争行为。

二、基本事实：

2014年10月14日，德尔森公司取得“DERSON”文字商标（注册证号：第12583641号），有效期至2024年10月13日。

2017年至2019年，德尔森公司与多家电力公司签订合同，完成多个智能化变电站恒温恒湿汇控柜项目，并制作产品手册，展示成功案例。

2019年8月27日，德尔森公司通过公证取证，发现美弗勒公司向国网黄冈供电公司检修分公司提供的宣传册中使用了德尔森公司的8个工程案例图片，并将“DERSON”商标替换为“Powerfiller”。

2019年9月2日，湖北省黄冈市公证处出具公证书（（2019）鄂黄冈证字第2448号），确认美弗勒公司宣传册的内容。

2020年德尔森公司向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提起诉讼，主张美弗勒公司构成商标侵权及不正当竞争。

2020年9月16日，宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出（2020）宁01民初103号一审判决书，驳回原告德尔森公司的全部诉讼请求。

德尔森公司不服一审判决，提起上诉。

2021年2月2日，宁夏高院作出（2020）宁民终515号二审判决：驳回上诉，维持原判。

2022年5月9日，最高人民法院作出终审判决。

三、裁判结果：

一审：银川市中级人民法院（2020）宁01民初103号

驳回原告德尔森公司的全部诉讼请求。

二审：湖北省高级人民法院（2021）鄂民终15号

驳回上诉，维持原判。

再审：最高人民法院（2022）最高法民再1号

一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院(2020)宁民终515号民事判决及宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2020)宁01民初103号民事判决；
　　二、美弗勒智能设备有限公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；
　　三、美弗勒智能设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿南京德尔森电气有限公司经济损失及合理开支共计520590元人民币；
　　四、驳回南京德尔森电气有限公司的其他诉讼请求。

      四、裁判理由：

一审法院认为：

德尔森公司提交的公证书可以证实该宣传册由美弗勒公司向国网黄冈供电公司检修分公司提供。美弗勒公司制作的宣传册首页左上角载明“Powerfiller”，右下角载明“美弗勒智能设备有限公司”，在宣传内页中均以MFL智能化变电站恒温恒湿汇控柜予以介绍，所附图片中的汇控柜在醒目位置有“Powerfiller”标识。该标识与德尔森公司“DERSON”标识在拼写上具有明显差别，一般不会引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系。该宣传册中的工程案例照片未载明具体的工程名称和位置，且图片中的汇控柜在醒目位置有“Powerfiller”标识，德尔森公司提交的证据不能证实美弗勒公司该行为系虚假宣传。
　　二审法院认为：

虽然美弗勒公司宣传册中的文字和图形内容雷同于德尔森公司，产品图片是对德尔森公司原图替换商标后使用，但从“成功案例”部分展示的8张产品图片内容看，展示的是单个产品安装效果，图片亦未标注内容来源和位置，并不能体现具体施工项目。且图片上的原商标“DERSON”已替换为“Powerfiller”，图片丧失显著标识，不能使人误认为与德尔森公司存在特定联系，构不成混淆行为。加之案涉产品为电气类产品，具有特定用途，需要通过招标、投标等合法方式确定该类产品的销售，宣传行为本身并不会增加美弗勒公司的竞争优势，也不会使德尔森公司丧失正当交易机会。德尔森公司无充分证据证明美弗勒公司宣传册完全虚假，即使宣传册中存在有夸大或不实成分，在其未举证证明宣传内容足以造成相关公众误解并对其造成直接损害后果的情况下，该公司关于美弗勒公司进行的宣传系虚假宣传并构成不正当竞争的主张不能成立。

再审法院认为：

审理焦点问题是美弗勒公司的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争。美弗勒公司此行为足以使消费者误认为此8个工程案例系由美弗勒公司所承建，欺骗、误导了消费者，由此易使美弗勒公司获取市场竞争优势和市场交易机会，损害与其作为同业竞争关系的德尔森公司的利益，扰乱了市场竞争秩序。对于消费者而言，正是由于美弗勒公司对其产品的虚假宣传，易使消费者发生误认误购，亦损害了消费者利益，美弗勒公司的行为构成反不正当竞争法第八条规定的虚假宣传的不正当竞争。原审判决未予认定不当，本院予以纠正。

五、裁判启示：

本案中二审法院与再审法院基于相同的事实与法条依据，对被告美弗勒公司的行为做出了不同的定性。二审法院认为原告德尔森公司未能举证证明被告美弗勒公司的行为对其造成了直接损害后果，不满足存在“损害结果”的要件，故认定德尔森公司关于美弗勒公司进行的宣传系虚假宣传并构成不正当竞争的主张不能成立。再审法院则认为美弗勒公司的行为已经满足了“二要件”学说中的“虚假宣传行为”和“引人误解后果”要件，故认定美弗勒公司的行为构成反不正当竞争法第八条规定的虚假宣传的不正当竞争。

因此，企业在广告宣传活动中，应当防止出现超出合理范围的夸大或者造假，即使该行为并没有对其他竞争者造成实际损害，也依旧存在被认定为虚假宣传的不正当竞争行为的可能性。

附：相关法条

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第八条：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国反不正当竞争法＞若干问题的解释》

第十七条：经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：

（一）对商品作片面的宣传或者对比；

（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；

（三）使用歧义性语言进行商业宣传；

（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。

人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。